STJ perde a oportunidade de garantir o direito previdenciário dos LGBTs

Recentemente, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes decidiu monocraticamente encerrar um importante capítulo na história dos direitos LGBTs, mas ainda há esperanças.

Inicialmente, acho que conveniente um breve histórico para compreendermos melhor o que ocorreu. Vamos lá:

De fato, toda discussão sobre o direito previdenciário se iniciou no RS, através de uma ação civil pública (nº 2000.71.00.009347-0) ajuizada pelo Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, tendo sido concedida a liminar pelo Juiz local.

O INSS ficou "desesperado", ingressou com todos os recursos possíveis par cassar A LIMINAR, já que a mesma tinha efeito imediato e para todo território nacional.

O tal recurso contra a liminar chegou até ao STF (Petição 1984/RS) e o julgador designado para Relator foi o Ministro Marco Aurélio.

A decisão dele foi histórica e todos lembramos, ele indeferiu o pedido de suspensão pretendida pelo INSS, foi contra a posição da Advocacia Geral da União e também contra o Parecer da Procuradoria Geral da República, mantendo a LIMINAR e seus efeitos, favorecendo aos homossexuais. Desde então, a liminar teve eficácia em todo território nacional e as uniões homossexuais obtiveram o direito previdenciário reconhecido.

Como o que até então havia sido discutido foi a tal LIMINAR, a ação civil pública CONTINUAVA seu andamento normal na Justiça Federal do Rio Grande do Sul, dependendo de um julgamento, sentença e etc.

O INSS não teve escolha, pois tinha que cumprir a Liminar, então para que não houvesse confusão de exigências diferentes nas unidades federativas, resolveu baixar administrativamente uma INSTRUÇÃO NORMATIVA DE N 25, em 07 de Junho de 2009.

Na tal Instrução Normativa, os próprios considerandos já explicava a razão de sua existênia:

"CONSIDERANDO a determinação judicial proferida em Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0;

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de benefícios, resolve"
Portanto, a Instrução Normativa foi criada sob justificativa da ação civil publica. MAS CABE LEMBRAR A TODOS QUE TUDO AQUI OCORREU LÁ NO ANO 2000.

A juíza federal deu sentença confirmando a liminar, tornando-a definitiva. O INSS recorreu e o Tribunal Federal do RS também manteve a decisão da Juíza, mas o INSS recorreu novamente da mesma para Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No STJ, o Ministro Relator, Dr. Og Fernandes (foto ao lado), foi o julgador do recurso de Agravo Regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 413.198 - RS (2002/0013749-5), decidindo SOZINHO que deveria reconsiderar decisão de anterior Ministro e extinguir o processo, sob justificativa que o Ministério Público Federal não possui legitimidade de propor aquela ação civil pública.

O que vai ocorrer?

Evidente que o Ministétio Público Federal irá recorrer desta decisão do Ministro do STJ, pedindo que vá para a Turma Colegiada a fim de confirmar ou reformar a tal decisão monocrática.

Diante da posição adotada pelo STJ, é possível que a decisão extinguindo o processo seja confirmado contra nossos interesses. Se isto ocorrer, a consequencia será que o MPF provavelmente recorrerá da decisao colegiada para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sendo que o Ministro Marco Aurelio de novo será o julgador, já que está prevento para este processo.

Cabe ainda esclarecer que, pela última decisão do STJ que extinguiu o processo que nos concede o direito previdenciário, NÃO NOS PREJUDICA DE FORMA FUNDAMENTAL, pois ele NÃO NEGA O DIREITO, diz apenas que quem propôs a ação não tinha direito de ajuíza-la.

Explicado como o que aconteceu até aqui e como é o trâmite processual, quais as minhas considerações pessoais:

1. As posições anteriores adotadas pelo Procuradoria Geral da Republica e a ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO não são mais as mesmas, pois hoje ambos concordam acerca do direito previdenciário para os casais homossexuais.

2. TUDO DESEMBOCARÁ NO STF, relembrando a você, que além deste processo da previdência social (que mais tarde certamente chegará ao STF para o Ministro Marco Aurélio - figurando como relator), duas outras ações se encontram em andamento lá DISCUTINDO INDIRETAMENTE O MESMO TEMA e que conforme o resultado, refletirá diretamente nos benefícios do INSS. Isto porque a ADPF 132 do Governador do RJ pede o reconhecimento da união estável, assim como a ADI 4277 da Procuradora Geral da República não só pede a união estável como faz considerações sobre os direitos previdenciáros. O PRIMEIRO QUE FOR JULGADO afetará, em termos práticos, de imediato, todos os nossos direitos advindos da união, INCLUSIVE o direito previdenciário;

3. O próprio INSS informou em seu site (09/06/09) que no Legislativo (espaço que menos tenho esperanças) há um projeto de lei, da autoria do deputado Maurício Rands (PT-PE) que pode servir de base para assegurar aos casais homossexuais os mesmos direito previdenciarios, segundo informou o Secretário de Política de Previdencia Social, HELMUT SCHWARZER;

4 - Apesar da decisão do STJ, ainda sob recurso, não possuímos qualquer posição do INSS em relação a Instrução Normativa n.20/2009. De fato ela foi criada por causa da ação civil pública, MAS NADA IMPEDE QUE ELA CONTINUE EM VIGOR ADMINISTRATIVAMENTE, por assim se posicionar atualmente o INSS e o Governo Federal; Aliás, faço a ressalva aqui que o INSS também foi o primeiro a reconhecer administrativamente (nos anos 70) o direito da companheira, quando o direito aos benefícios previdenciários eram só concedidos a esposa/esposo;

Portanto, na minha opinião pessoal, o que teríamos que nos concentrar é :

a) acompanhar o recurso que será feito pelo MPF contra a decisão do Ministro do STJ e ver o desdobramentos dos fatos.

b) primordialmente, saber do Governo Federal e do INSS qual a posição que adotarão em relação a Instrução Normativa n.20, pois a mesma pode continuar válida e eficaz administrativamente, independente do julgado;

c) ficarmos atentos as duas ações existentes no STF : APPF 132/ RJ e ADI 4277 da Procuradoria Geral da República, pois estas duas resolverão o problema previdenciário.

*imagens extraídas do site do STJ

Ministro Gilmar Mendes não vê urgência nas necessidades dos LGBTs

Parece o que o Ministro Gilmar Mendes não possui muito boa vontade com a causa LGBT, já que diante do pedido liminar realizado pela PGR sua decisão foi de negar urgência aos direitos LGBTs que justifique sua apreciação ao pedido cautelar e ainda considerou que a peça exordial ajuizada estava incorreta, solicitando a Procuradoria Geral que a emendasse.

Não bastasse, me parece sugerir, indiretamente, que a nova ADPF 178 seria redundante, uma vez que segundo ele, a ADPF 132 já trata do tema.

Aqui abaixo transcrevo a decisão do Ministro Gilmar Mendes, para a sua própria conclusão:

"... Ademais, não vislumbro questão urgente que justifique o exercício, por esta Presidência, da competência prevista no art. 13, inciso VIII, do Regimento Interno do STF, com a redação conferida pela Emenda Regimental n° 26, de 22 de outubro de 2008 (DJE n° 202, p. 1, de 24/10/2008). O tema constitucional versado na presente ação também é objeto de discussão na ADPF n° 132, de Relatoria do Ministro Carlos Britto, que já está instruída com parecer do Procurador-Geral da República e em momento oportuno será julgada pelo Plenário desta Corte". Ante o exposto, fixo o prazo de 10 (dez) dias para a emenda da petição inicial. Intime-se. Publique-se."

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A ação foi ajuizada pela Procuradora Geral interina, Dra. Deborah Duprat, e agora será devolvida ao novo Procurador Geral da República. Como será o comportamento do Dr. Roberto Gurgel?

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Isto saberemos apenas nos próximos capítulos.

*imagem retirada do site do STF.

Miriam Beatriz Barbosa Corrêa, autora da relação dos 37 direitos negados aos casais homossexuais

Acabo de descobrir o nome da autora da relação dos 37 direitos negados aos casais homossexuais que foi a fonte do jornalista Sérgio Gwercman da Revista Superinteressante, no ano de 2004, chama-se Miriam Beatriz Barbosa Correa, a qual esclareceu que fez tal relação para o jornalista que a entrevistou "de cabeça" e sempre lembrou aos dirigentes de ONGs LGBTs que não seriam apenas aqueles 37 os direitos negados.

Portanto, justiça seja feita, sem retirar a justa homenagem ao jornalista Sérgio Gwercman, impõe-se o reconhecimento e agradecimento a Dra. Miriam Beatriz Barbosa Correa pela inestimável contribuição - velada e sem qualquer reconhecimento público até então - a nossa causa. Obrigado Miriam!

PELO MENOS 78 DIREITOS SÃO NEGADOS A CASAIS HOMOSSEXUAIS E NÃO 37, COMO SE PROPALA.

Foi publicado pela Revista SUPERINTERESSANTE, edição 202, de julho de 2004, uma relação fornecida pelo jornalista Sérgio Gwercman, constando que pelo menos 37 direitos que são negados a casais homossexuais. A matéria foi longa e extremamente bem realizada, tendo na capa uma foto de duas mulheres, aparentemente numa celebração de união, com a seguinte chamada: "CASAMENTO GAY".

Essa relação até hoje vem sendo repetida em vários segmentos LGBTs e até alguns políticos integrantes do Poder Legislativo a reproduzem, razão pela qual ora se transcreve:

"37 razões para dizer sim
Você pode não pensar neles, mas ao casar ganhamos algumas dezenas de benefícios. Confira a lista dos direitos aos quais casais gays não têm acesso

1. Não podem casar
2. Não têm reconhecida a união estável
3. Não adotam sobrenome do parceiro
4. Não podem somar renda para aprovar financiamentos
5. Não somam renda para alugar imóvel
6. Não inscrevem parceiro como dependente de servidor público
7. Não podem incluir parceiros como dependentes no plano de saúde
8. Não participam de programas do Estado vinculados à família
9. Não inscrevem parceiros como dependentes da previdência
10. Não podem acompanhar o parceiro servidor público transferido
11. Não têm a impenhorabilidade do imóvel em que o casal reside
12. Não têm garantia de pensão alimentícia em caso de separação
13. Não têm garantia à metade dos bens em caso de separação
14. Não podem assumir a guarda do filho do cônjuge
15. Não adotam filhos em conjunto não podem adotar o filho do parceiro
16. Não podem adotar o filho do parceiro
17. Não têm licença-maternidade para nascimento de filho da parceira
18. Não têm licença maternidade/ paternidade se o parceiro adota filho
19. Não recebem abono-família
20. Não têm licença-luto, para faltar ao trabalho na morte do parceiro
21. Não recebem auxílio-funeral
22. Não podem ser inventariantes do parceiro falecido
23. Não têm direito à herança
24. Não têm garantida a permanência no lar quando o parceiro morre
25. Não têm usufruto dos bens do parceiro
26. Não podem alegar dano moral se o parceiro for vítima de um crime
27. Não têm direito à visita íntima na prisão
28. Não acompanham a parceira no parto
29. Não podem autorizar cirurgia de risco
30. Não podem ser curadores do parceiro declarado judicialmente incapaz
31. Não podem declarar parceiro como dependente do Imposto de Renda (IR)
32. Não fazem declaração conjunta do IR
33. Não abatem do IR gastos médicos e educacionais do parceiro
34. Não podem deduzir no IR o imposto pago em nome do parceiro
35. Não dividem no IR os rendimentos recebidos em comum pelos parceiros
36. Não são reconhecidos como entidade familiar, mas sim como sócios

37. Não têm suas ações legais julgadas pelas varas de família"


Mas a relação acima está muito aquém da nossa realidade.

Estranho o fato de tantas organizações não governamentais, com assessorias jurídicas diversas, vários encontros nacionais e apoio financeiro governamental, nunca houvessem se dado ao trabalho de perder um pouco mais de hora para verificar as impressionantes ausências de direitos em tal relação. Aliás, já causa estranheza que a maravilhosa iniciativa desta relação advenha de alguém fora do chamado Movimento LGBT "organizado". De qualquer forma, presto aqui minha homenagem ao jornalista Sérgio Gwercman, até porque o mesmo movimento repete a lista sem sequer cogitar o nome de seu autor.

A par do mérito da lista divulgada, na verdade, a título meramente exemplificativo, sem pesquisar as inúmeras leis existentes, PODERÍAMOS ULTRAPASSAR NA RELAÇÃO MAIS DO DOBRO DESTE NÚMERO DE DIREITOS NEGADOS AOS CASAIS HOMOSSEXUAIS, senão vejamos:


38- não têm direito real de habitação, decorrente da união (art.1831 CC)

39- não têm direito de converter união estável em casamento

40 – não têm direito a exercer a administração da família quando do desaparecimento do companheiro (art.1570 CC)

41- não têm direito à indispensabilidade do consentimento quando da alienação ou gravar de ônus reais bens imóveis ou alienar direitos reais (art.235 CC)

42- não têm direito a formal dissolução da sociedade conjugal, resguardada pela lei

43 – não têm direito a exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos na hipótese do companheiro falecido (art.12, Par. Único, CC)

44- não têm direito a proibir a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem do companheiro falecido ou ausente (art.20 CC)

45- não têm direito a posse do bem do companheiro ausente (art.30, par. 2º CC)

46- não têm direito a deixar de correr prazo de prescrição durante a união (art,197, I, CC)

47- não têm direito a anular a doação do companheiro adultero ao seu cúmplice (art.550, CC)

48- não têm direito a revogar a doação, por ingratidão, quando o companheiro for o ofendido (art.558, CC)

49 – não têm direito a proteção legal que determina que o companheiro deve declarar interessa na preservação de sua vida, na hipótese de seguro de vida (art.790, parág. Único)

50- Não têm direito a figurar como beneficiário do prêmio do seguro na falta de indicação de beneficiário (art.792, CC)

51- Não têm direito de incluir o companheiro nas necessidades de sua família para exercício do direito de uso da coisa e perceber os seus frutos (art.1412, par. 2º, CC)

52-Não têm direito de remir o imóvel hipotecado, oferecendo o valor da avaliação, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação (art.1482 CC)

53- Não têm direito a ser considerado aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade (art.1595 CC)

54- Não têm direito a demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro (art.1641, IV CC)

55- Não têm direito a reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro companheiro ao amante (art.1641, V CC)

56- Não têm direito a garantia da exigência da autorização do outro, para salvaguardar os bens comuns, nas hipóteses previstas no artigo 1647 do CC

57- Não têm direito a gerir os bens comuns e os do companheiro, nem alienar bens comuns e/ou alienar imóveis comuns e os móveis e imóveis do companheiro, quando este não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe (art.1651 do CC)

58- Não têm direito, caso esteja na posse dos bens particular do companheiro, a ser responsável como depositário, nem usufrutuário (se o rendimento for comum), tampouco procurador (se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar) – (art.1652 CC)

59- Não têm direito a escolher o regime de bens que deseja que regule em sua união

60- Não têm direito a assistência alimentar (art.1694 CC)

61- Não têm direito a instituir parte de bens, por escritura, como bem de família (art.1711 CC)

62- Não têm direito a promover a interdição do companheiro (art.1768, II CC)

63- Não têm direito a isenção de prestação de contas na qualidade de curador do companheiro (art,1783 CC)

64- Não têm direito de excluir herdeiro legitimo da sua herança por indignidade, na hipótese de tal herdeiro ter sido autor, co-autor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste contra seu companheiro (art.1814, I CC)

65 – Não têm direito de excluir um herdeiro legitimo de sua herança por indignidade, na hipótese de tal herdeiro ter incorrido em crime contra a honra de seu companheiro (art.1814, II CC)

66 – Não têm direito a Ordem da Vocação Hereditária na sucessão legítima (art.1829 CC)

67- Não têm direito a concorrer a herança com os pais do companheiro, na falta de descendentes destes (1836 CC)

68- Não têm direito ser deferida a sucessão por inteiro ao companheiro sobrevivente, na falta de descendentes e ascendentes do companheiro falecido (art.1838 CC)

69- Não têm direito a ser considerado herdeiro “necessário” do companheiro (art.1845 CC)

70- Não têm direito a remoção/transferência de servidor público sob justificativa da absoluta prioridade do direito à convivência familiar (art.226 e 227 da CF) com companheiro.

71- Não têm direito a transferência obrigatória de seu companheiro estudante, entre universidades, previstas na Lei 8112/90, no caso, ser servidor público federal civil ou militar estudante ou dependente do servidor.

72- Não têm direito a licença para acompanhar companheiro quando for exercer mandato eletivo ou, sendo militar ou servidor da Administração Direta, de autarquia, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de fundação instituída pelo Poder Público, for mandado servir, ex-officio, em outro ponto do território estadual, nacional ou no exterior.

73- Não têm direito a receber os eventuais direitos de férias e outros benefícios do vínculo empregatício se o companheiro falecer

74- Não têm direito ao DPVAT (Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres, ou por sua Carga, a Pessoas Transportadas ou Não), no caso de morte do companheiro em acidente com veículos

75- Não têm direito a licença gala, quando o trabalhador for celebrar sua união, podendo deixar de comparecer ao serviço, pelo prazo três dias (art.473, II da CLT) e se professor, período de nove dias (§ 3º., do art. 320 da CLT) .

76- Não têm direito, de oferecer queixa ou de prosseguir na ação penal, caso o companheiro seja o ofendido e morra ou seja declarado ausente (art.100 § 4º CP)

77 – Não têm direito as inúmeras previsões criminais que agravam ou aumentam a pena contra os crimes praticados contra o seu companheiro

78- Não têm direito a isenção de pena no caso do crime contra o patrimônio praticado pelo companheiro (art.181 CP) e nem na hipótese do auxílio a subtrair-se a ação da autoridade policial (art.348 § 2º CP)

Nem se cogite que estes outros 41 direitos ora resgatados são menos importantes que aqueles 37 iniciais, pois para a lei não existem direitos desinfluentes e se fossem, não estariam expressamente previstos como garantias conferidas aos cônjuges e conviventes heterossexuais.

Tampouco, ressalvo, se encerram nestes 78 itens relacionados os direitos negados aos casais homossexuais, pois os acréscimos aqueles 37 direitos iniciais decorreram de uma rápida e muito superficial observância junto a algumas leis federais, devendo ainda muitas outras leis serem verificadas.

Carlos Alexandre N. Lima

Comemoração do dia do Stonewall

Hoje quero falar um pouco mais de Stonewall. A data faz por merecer.

Para tanto, irei me valer daquilo que foi postado no blog "Stonewall Brasil", já que conta com precisão sua história.

"A cada ano, todo o mês de junho vê a celebração, em paradas e eventos ao redor do mundo, do Orgulho Gay। O início de toda essa história está lá em 1969, em Nova York, mais precisamente no bar Stonewall. Este bar se tornou o centro nervoso do que conhecemos hoje como movimento gay. Foi o marco zero da luta dos homossexuais por direitos civis e liberdade individual.

Antes dos anos 60, havia uma tímida legislação que mal conseguia amparar gays e lésbicas। Para piorar, vivia-se uma das épocas mais intolerantes e opressoras, com o advento, por exemplo, da 'caça às bruxas' imposto pelo governo americano, que perseguia comunistas। Por falta de critérios claros, passou-se a usar o pretexto político para atacar quaisquer setores da sociedade que não 'se enquadravam'. Gays incluídos. Com a chegada da loucura hippie dos anos 60 e toda aquela efervescência cultural e política, os caminhos estavam abertos para o início do movimento gay.

Durante o funcionamento do bar, desde a sua abertura, a polícia de Nova York dava constantes batidas no local com a intenção de extorquir os freqüentadores। Aos gritos, adentravam o bar, faziam revistas não-autorizadas e efetuavam prisões de maneira leviana e aleatória, sem critérios claros ou outras explicações.

Porém, no dia 28 de junho de 1969, cansados da extorsão e da humilhação a que vinham sendo submetidos, as cerca de 400 pessoas que estavam lá naquela noite resolveram enfrentar a polícia com pedras, socos e o que mais estivesse ao alcance. A notícia se espalhou pelo país rapidamente (com cobertura dos principais jornais nova-iorquinos), e mais confrontos aconteceram nos dias seguintes, com cada vez mais gente aderindo à causa a favor dos gays.

De acordo com site MixBrasil, o importante jornal local Village Voice descreveu assim a cena da rebelião: "De repente, o camburão chegou e o clima esquentou. Três das mais descaradas travestis foram empurradas para dentro da viatura, junto com o barman e um outro funcionário, sob um coro de vaias da multidão. Alguém gritou conclamando o povo a virar o camburão. Nisso, saía do bar uma lésbica, que começou uma briga com os policiais. Foi nesse momento que a rebelião começou. Latas e garrafas de cerveja começaram a ser atiradas em direção aos policiais..."

Após prisões, confusões e protestos, o Stonewall Inn (Christopher Street, 51 e 53) se tornou um lugar mítico e o principal pilar da luta dos gays contra a repressão e o preconceito. A chama se espalhou e logo em seguida outras cidades americanas e o mundo estariam se juntando à causa (São Paulo tem hoje a maior parada gay do mundo), celebrando a data e os acontecimentos do dia. A militância gay começava ali, coincidenemente no mesmo dia da morte de Judy Garland, estrela de "O Mágico de Oz" e ícone gay da época.

O principal legado do evento Stonewall foi despir os gays da vergonha que sentiam e unir a comunidade gay em torno de um único objetivo: a luta contra a discriminação e a favor de direitos iguais. No ano seguinte, a primeira passeata gay foi organizada e cerca de 5 mil pessoas compareceram. Desde então este número só faz crescer. Hoje o bar ocupa uma parte de seu local original e é um ponto turístico de Nova York, preferido do público gay local e dos turistas."

Fonte: http://www.stonewallbrasil.com/historia.html

Os quarenta anos do evento Stonewall e o Brasil

No mês de junho gays, lésbicas, travestis e transgêneros comemoram no mundo inteiro o dia do orgulho gay. A origem foi a famosa rebelião de Stonewall, que marcou o início da liberação gay e aconteceu há 40 anos atrás, em Junho de 1969.

Coincidência ou não, o Dia do Orgulho Gay, nasceu no mesmo dia em que morreu Judy Garland, ícone da comunidade gay daquela época, a qual atuou em "O Mágico de Oz", sonhando com um mundo melhor, além do arco-íris.

Como se sabe, no dia 28 de junho de 1969 o bar Stonewall foi local de mais uma investida policial - sob a alegação de falta de licença para a venda de bebidas - e todos os travestis que se encontravam no bar foram recolhidos. Mas, ao contrário das outras vezes, as pessoas que foram liberadas pela polícia resolveram resistir - em solidariedade aos que foram presos - e não arredaram mais os pés dali. Começou aí o orgulho gay e a conscientização que precisavam lutar por direitos iguais.

Quarenta anos de luta pelos nossos direitos se passaram, mudamos de século e, apesar de hoje o Brasil possuir as maiores Paradas Gays do Mundo e até uma Frente Parlamentar da Diversidade Sexual, ainda não temos NENHUMA LEI FEDERAL que reconheça nossos direitos de cidadão, garanta a nossa dignidade e a dita igualdade.

Todos os projetos de leis existentes, junto ao Congresso Nacional, que cuidam dos interesses LGBTs estão absolutamente parados ou sofrem toda sorte de retaliação por fundamentalistas religiosos que se negam a reconhecer que o Estado é laico, ou pelo menos deveria ser!

Muitos sorrisos, encontros, fotos e promessas e NENHUM DIREITO reconhecido por lei!

Vivemos a sorte de decisões judiciais de nossos Tribunais, que diante do vazio da lei, tentam suprir omissões. Infelizmente, muitos não têm “sorte”.

O descaso dos Poderes Legislativo e Executivo Nacional é um dos maiores responsáveis pelo alarmante índice de assassinatos homofóbicos, muitos deles de brutalidade inenarrável. Negros, índios, estrangeiros, velhos, crianças, mulheres, religiões, animais e plantas, entre outros, mereceram a específica e severa proteção da lei. Homossexuais não!

Neste universo discriminado sou mais um que trabalha e produz, que paga todos os impostos como qualquer outro cidadão. Apesar de ter constituido uma família com meu parceiro há 17 anos, publicamente sabida, pela lei, não somos um casal, não temos os mesmos direitos reconhecidos a um casal. Desejam, de forma indecente, que sejamos reconhecidos tal qual uma sociedade empresarial. Não somos uma empresa, somos um casal!

Esta é a realidade dos LGBTs brasileiros. Vivemos como marcados por um triângulo rosa que nos confere tratamento diferenciado - de subcidadãos -.

Quarenta anos depois, o mundo melhor, além do arco-íris, para nós continua sendo um sonho do “Mágico de Oz” e o Stonewall uma necessidade atual.

Parecer acerca do Projeto de Lei da Câmara nº 122/2006

1 - INFORMAÇOES PRESTADAS

Foi aprovado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 5.003-B, de 2001, que altera a Lei n° 7.716, de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, dá nova redação a dispositivos do Código Penal o § 3° do art. 140 (Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940) - Código Penal, e ao art. 5 e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo (Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943) e dá outra providência.

Recebido pelo Senado Federal. o Projeto de Lei n° 5.003-B, de 2001, passou a ser designado por PLC nº 00122/2006, encontrando-se atualmente na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, já com Parecer Favorável da Senadora Relatora e pronto para inclusão na pauta da Comissão.

Inconformados com o Projeto de Lei em questão, entidades religiosas e/ou suas assessorias de fundamentos religiosos, vêm se manifestando contrárias à pretendida normatização e sustentam em síntese apertada, a indeterminação das terminologias adotadas no tipo penal, as dificuldades de eventuais interpretações, a ausência de proporcionalidade da pena e a confrontação da garantia constitucional do direito à opinião.


2 - QUESTÃO

A avaliação técnica jurídica do PLC nº 00122/2006 frente às críticas indicadas.

3 - PRELIMINARES A SEREM EXAMINADAS

Ab initio, há que se ressaltar o conhecimento das críticas das entidades religiosas que, valendo-se de respeitáveis operadores de direito, insurgem-se contra a necessária intervenção do Estado que busca normatizar uma injusta situação discriminatória há muito existente. Lastimáveis nesses casos são que argumentos da técnica criminal tenham sido utilizados e grosseiramente deturpados, em nome da defesa de valores pessoais e religiosos em desmerecimento à inteligência dos legisladores.

Em que pese a discussão democrática, sempre necessária, tal postura de flagrante distorção, só faz comprovar o quão é imprescindível o projeto de lei em questão e o quanto o mesmo se faz imperioso.

Para iniciar tais considerações e demonstrar a manifesta diferença entre tais pronunciamentos é que não há aqui qualquer intenção de desmerecer o direito constitucional da garantia à liberdade religiosa. Portanto, constata-se situação dispare, enquanto a maioria das críticas ao PLC 122/2006 é fundada, explícita ou implicitamente, por juristas comprometidos com as instituições ou dogmas religiosos, a presente defesa à normatização criminal em tela não tem por mira qualquer desmerecimento àquela, como, aliás, não teve tal intenção o legislador pátrio ao elaborá-la.

Logo, por premissa, todas as inúmeras críticas já públicas das instituições religiosas são manifestamente parciais e tendenciosas, visando mais a justificar a repulsa à normatização legal que se pretende (como já ocorreu em época do advento da lei do divórcio), ao invés, como quer parecer crer, em nome de uma boa técnica criminal.

No entanto, não se foge do debate e em particular a algumas críticas que têm sobressaído: terminologias adotadas no tipo penal, as dificuldades de eventuais interpretações, a proporcionalidade da pena e a garantia constitucional do direito à opinião.


4 - AS TERMINOLOGIAS ADOTADAS NO TIPO PENAL E AS PRETENSAS DIFICULDADES DE EVENTUAIS INTERPRETAÇÕES

A crítica constante tem sido acerca da terminologia “gênero” ou “identidade de gênero”.

O rigor lógico do emprego exato da palavra não pode ceder à mera alegação da ignorância de seu conhecimento. Como notoriamente sabido, a regra geral de interpretação é que a norma penal deve ser interpretada de forma restritiva, não admitindo interpretação extensiva, por conseguinte, somente se não constasse expressamente no tipo penal a figura do gênero e da identidade de gênero é que seriam pertinentes tais críticas, diante das sérias conseqüências decorrentes de tal omissão.

Ora, sustentar o desconhecimento do termo é negar a própria língua pátria. Em qualquer livro de psicologia que cuide da Sexualidade Humana tais conceitos são amplamente difundidos e até mesmo, ordinariamente, em dicionários. Veja, por exemplo, na popular Wikipédia que, em qualquer site de busca é a primeira a gratuitamente a trazer a definição de tais termos na língua portuguesa. Ao legislador não cabe definir o que já é definido pela língua, que se espera ser conhecida e sobre a qual não depende de valorização pessoal, sob pena de uma revisão extensiva de todo código penal. Assim fosse, o legislador ao cuidar de normais criminais teria que em cada dispositivo conceituar as terminologias quando a cada tipo penal ele se referisse, o que evidente inocorre.

A língua portuguesa é método subsidiário indispensável à perfeita interpretação não só das leis penais, mas de todo o ordenamento jurídico. Nesse sentido, cabe trazer à colação a excelente lição de Túlio Lima Vianna professor de Direito da PUC Minas, doutor em Direito pela UFPR, mestre em Direito pela UFMG, em seu artigo “Da estrutura morfossintática dos tipos penais”, publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol.45, Ed. Revista dos Tribunais:

“Procuramos demonstrar neste trabalho a existência de uma relação lógica bem
determinada entre institutos do Direito Penal e determinadas funções
morfossintáticas da frase típica.
Nunca foi nosso objetivo esgotar o assunto
aqui abordado. Buscamos principalmente despertar o interesse pelo estudo
interdisciplinar do Direito Penal e da Língua Portuguesa, tão negligenciado pela
doutrina pátria.
Reconhecemos os limites do processo de interpretação
gramatical das leis, mas vislumbramos nele um método subsidiário indispensável à
perfeita interpretação não só das leis penais, mas de todo o ordenamento
jurídico.
Se o uso isolado de tal método constitui anacronismo impensável na
moderna hermenêutica jurídica, negligenciá-lo como método propedêutico à
interpretação dos dispositivos legais é, sem dúvida alguma, querer compreender
um texto em língua estrangeira sem conhecer seu idioma.”

A ausência de intimidade com a palavra não impede seu conhecimento. Até mesmo o velho e conhecido “Vocabulário Jurídico” de De Plácido e Silva, obra que conta com mais de 40 anos de existência, prescinde de atualização, como de fato constantemente se faz, no auxílio dos operadores de direito. Tal atualização não se encerrará jamais, pois ao surgimento de cada lei novos vernáculos saem do adormecimento e passam ao exercício da prática forense, conforme muito bem lembrado em nota, logo no início da obra, pelos seus nobres atualizadores.

A par disto, mas ainda sobre esse tema, a doutrina criminal constata em nossas normas penais várias hipóteses que são bastante distantes das propositais exigências que agora impõem os críticos ao projeto de lei: a norma penal em branco, a norma penal aberta, (que não apresenta a descrição típica completa e exige uma atividade valorativa do Juiz. Nele, o mandamento proibitivo inobservado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto". Seria tipo penal aberto, por exemplo, o “ato libidinoso” previsto no artigo 214 CP, no qual o legislador não conceitua o que constituiria tal conduta, além das leis penais incompletas ou imperfeitas.

A alegada dificuldade de interpretação a alguns dispositivos também não procede.

Incrível como algumas críticas à redação são inconsistentes. E para tentar confundir é escancaradamente desconsiderada a natureza jurídica do bem tutelado do próprio projeto, qual seja, a garantia do direito de igualdade e impedir a discriminação. Em outras palavras, elocubra-se acerca da redação e sequer considera-se a sua razão de ser e o que pretende coibir: a discriminação.

É exatamente assim que se dá uma das críticas à redação do artigo 4-A “Praticar o empregador ou seu preposto ato de dispensa direta ou indireta”. Chegou-se ao absurdo de que estaria se impondo uma vitaliciedade e, portanto, necessária seria a inclusão da justa causa. Ora, como doutrinariamente sabido “a mensagem da lei” é inquestionável, o que se protege é a dispensa motivada pela discriminação e pretende o direito à igualdade, portanto, o sujeito passivo da aludida dispensa iguala-se a todos os demais cidadãos, e a única ressalva é que não se permite que tal dispensa seja motivada exclusivamente pela orientação sexual de tal empregado. Portanto, este será dispensado por todas as causas que todos os demais empregados (que não são discriminados pela orientação sexual) podem vir a ser.

O bem jurídico tutelado, além de cumprir uma função sistemático-classificatória, tem uma função exegética, por que auxilia na interpretação das normas jurídico-penais.

Nesse diapasão, seguem outras críticas, que igualmente, de maneira proposital sonegam novamente a razão de ser da lei, ou seja, sua natureza jurídica (direito fundamental à igualdade e a proteção contra a discriminação), com intuito evidente de criar inúmeras dúvidas de seu alcance e finalidade, o que como já se viu é absolutamente desnecessário. Logo, verba gratia, não há que se falar em necessidade de esclarecimentos de terminologias como “demonstração de afeto”, pois a mesma demonstração de afeto que se permite é aquela ordinariamente permitida para todos os cidadãos e tudo mais que possa ser considerado obsceno, o será independente do gênero ou identidade de gênero, respondendo cada qual criminalmente pelos excessos igualmente como qualquer outro cidadão.


5 - DA PROPORCIONALIDADE DA PENA

No dizer da magistrada e mestre, Rosimeire Ventura Leite, in, “Princípio da proporcionalidade no Direito penal”, o princípio da proporcionalidade no direito penal deve estar presente em três fases distintas: a legislativa, a judicial e a executória. No presente caso nos interessa, particularmente, a fase legislativa, sobre a qual a ilustre magistrada leciona “... é necessário observar quais os bens jurídicos que efetivamente devem ser objeto da tutela penal, que ofensas podem exigir a aplicação de uma pena... O princípio da proporcionalidade se dirige ao legislador, a fim de que, no processo de tipificação de condutas delitivas, os valores constitucionais e sociais mais relevantes sejam preservados.”.

De qualquer maneira, na hipótese, torna-se absolutamente desnecessário reapreciar a proporcionalidade da pena imposta, os bens jurídicos que devem ser objeto da tutela penal e os valores constitucionais e sociais que se pretendem ver preservados.

E a razão é simples e encerra qualquer debate: A proporcionalidade da pena foi irrepreensivelmente aplicada pelo legislador pátrio, já que a aludida pena imposta cinge-se a ser idêntica às demais penas cominadas no tipo do repulsivo crime de discriminação (raça, cor, religião etc.). Não há motivo de maior ou menor relevância na discriminação da orientação sexual em relação aos demais núcleos previstos no mesmo tipo penal. A base que fundamentou a proporcionalidade daquelas penas, assim como essa, é o bem jurídico tutelado que é imposto pela própria Constituição Federal do Brasil. Aliás essa, não à toa, logo em seus primeiros dispositivos emana como princípio fundamental a garantia máxima constitucional do direito de igualdade.

Ainda assim, ressalte-se, há notícias em número cada vez maior, dando conta que os homossexuais compõem o grupo mais discriminado, mais odiado, mais vulnerável à violência gratuita e injustificada em nossa sociedade, sendo esta razão suficiente para reclamar do legislador uma pena criminal, no mínimo, idêntica às penalidades de outras discriminações já tipificadas pelo ordenamento criminal, dado o alcance social de que se reveste.

Desejar a discussão se a pena é severa ou não para o crime da discriminação apontada no PL é pretender das duas, uma: a) impor ao legislador que na lei na qual pretende repreender a discriminação, que este discrimine a pena quando se tratar de orientação sexual, tratando-a de forma diferenciada das demais previsões penais de discriminações praticadas contra a raça, religião e etc, (e aí sim, estaria ocorrendo violação ao princípio da proporcionalidade pelo legislador), ou b) desejar a modificação geral da pena já fixada no código penal para todas as hipóteses aventadas no § 3° do art. 140.

Tomando-se por base a pena pré-existente e já imposta no tipo penal que pune a discriminação (CP, art. 140), as demais penas das demais condutas típicas incluídas no PL atendem a olhos vistos a proporcionalidade exigida, revelando-se como um instrumento de equilíbrio e obtenção da justa medida entre a gravidade da lesão ao bem jurídico e a resposta do Estado, de modo que os interesses da sociedade e os direitos do autor da infração possam ser compatibilizados.

Por fim, na questão da proporcionalidade ora em foco, outra verdade se apresenta: tratando-se da criminalização que atende a um dos mais importantes princípios constitucionais, donde se extrai a própria razão fundamental de ser as coisas jurídicas, convertendo-as em verdadeiros axiomas, a eventual proteção deficiente do legislador é que estaria ferindo a proporcionalidade esperada.

Aliás, essa é a inteligência que se extrai nos dizeres de João Marcelo Torres Chinelato (procurador federal, professor do curso de Direito do Instituto de Ensino Superior Cenecista (INESC) e do Centro Universitário do Distrito Federal (UniDF) in,,,, “O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal. Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais”: “A constatação de que a proibição de proteção deficiente compõe o princípio da proporcionalidade é fundamental para que este postulado seja compreendido com coerência: às vezes, não é pelo excesso, mas pela fragilidade da reprimenda que o Estado ofende os direitos fundamentais.”


6 - DA GARANTIA CONSTITUCIONAL AO DIREITO A LIVRE OPINIÃO


Muito se cogita do eventual cerceamento à liberdade de opinião e expressão que adviria do PLC nº 00122/2006, Em verdade, na maioria das vezes inexiste qualquer conflito entre direitos fundamentais da dignidade humana e ao direito de opinião. “Exemplo clássico é a divulgação de idéias com forte componente racista, no qual se vislumbra um conflito entre a liberdade de expressão e o principio fundamental da dignidade humana. No caso, não há colisão, visto que a liberdade de expressão não abrange a atuação tendente a causar prejuízos à ordem constitucional, fundada que é o princípio da dignidade da pessoa humana. Em outra perspectiva, admitir-se entendimento contrário, corresponde a possibilitar atuação que transborda o âmbito de proteção da liberdade de expressão”. Evidente ainda que as Religiões existentes possuam seus próprios dogmas que não se adequam necessariamente aos interesses em defesa de um “Estado Laico”, especialmente quando a questão seja a existência do divórcio e a pretensa afirmação de serem homossexuais “antinaturais”, entre outras hipóteses. Obviamente, não se pode impor ou desrespeitar a crença e os dogmas religiosos, da mesma forma que não é admissível o atentado contra a dignidade humana e o direito inquestionável de tratamento igualitário. Portanto, não é crível o receio exposto recentemente pelo Senador Marcelo Crivella em entrevista de programa de televisão ao advertir que, ao passar o PL em debate, estaria sendo violado o direito das igrejas de professarem suas crenças e opiniões, com fundamento em suas doutrinas. Opiniões e doutrinas religiosas exercidas em seara eminentemente religiosa jamais estariam em confronto com a dignidade humana. Afinal, retratar a posição originada de seus livros sagrados, destinados a ensinar aos seus seguidores, apontando, por exemplo, os homossexuais como pessoas “antinaturais” não tem por finalidade outra coisa senão professar sua doutrina e crenças, fundada na instituição convencional da família e procriação. Outra coisa seria, fora de seus cultos religiosos, apontar e chamar aquelas mesmas pessoas de imundas, doentes, lixo, destruidoras da civilização e etc., afinal aqui já não se trataria mais de mero culto e lições dogmáticas, mas da prática repudiosa de discriminação e exaltação de ódio, que vem sendo motivadora da violência incessante sofrida pelos homossexuais.

Doutrinariamente é sabido que não há hierarquia entre as diversas normas constitucionais e que o sistema jurídico é um todo harmônico, e por conseguinte, o conflito entre elas é, em tese, apenas aparente. Porém, no plano de fato, pode ocorrer sobre uma dada situação concreta uma colisão real entre direitos constitucionais. Não se trata de nenhuma aberração e tampouco novidade, sendo longamente discorridas pela doutrina constitucional suas modalidades, classificações jurídicas e soluções.

Mostra-se totalmente desnecessário discorrer sofre tal fenômeno, uma vez que constitucionalistas nacionais e estrangeiros já exauriram todas as considerações pertinentes, em regra, ressaltando que a solução perpassa pela apreciação do caso concreto, sob a análise da aplicação do princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, este como elemento balizador de qualquer interpretação constitucional.


Este é o parecer.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2007.


Carlos Alexandre Neves Lima
OAB/RJ Nº 58.604