O Congresso Nacional, o novo Projeto de Lei 612/2011, os LGBTs e eu

Sem dúvida hoje obtivemos uma excelente notícia.

O projeto de lei do Senado, nº 612 de 2011, proposto pela Senadora Marta Suplicy, que deseja alterar os artigos 1723 e 1726 do Código Civil, para permitir o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, assim como o direito da conversão desta união em casamento foi aprovado pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal, conduzido pelo relatório e voto da Senadora Lídice Mata. Este projeto agora segue para outra comissão do Senado, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (em decisão terminativa.)

Significa dizer que, de efetivo, podemos contabilizar dois ganhos: (1) por si só, a iniciativa da proposta deste projeto de lei da sempre louvada Senadora Marta Suplicy; (2) e agora, ver ultrapassado o momento seguinte com a aprovação da Comissão de Direitos Humanos do Senado.

Mas sem querer ser estraga prazeres, e em respeito à realidade, considerei efusiva demais a conotação dada pelos meios de comunicação em torno desta notícia. O caminho deste processo legislativo está muito mais longe que perto de seu final.

É que se trata de um projeto de lei que foi proposto no Senado e que ainda tem que passar pela Câmara de Deputados e, no longo e dificílimo caminho a percorrer, até agora passou única e exclusivamente por uma única Comissão, ou seja, nem mesmo no próprio Senado Federal ainda foi encerrada a tramitação para que possa ser encaminhada para Câmara de Deputados.

Não estou desmerecendo esta importante vitória, mas receio que alguns menos atentos possam fantasiar que nosso Congresso Nacional mudou ‘para melhor’ em relação aos direitos de LGBTs ou que, pelo alarde criado, esteja a aprovação deste projeto com os dias contados naquelas casas (Câmara de Deputados e Senado Federal), que diga-se, JAMAIS APROVARAM, ATÉ HOJE, QUALQUER LEI EM FAVOR DE DIREITOS LGBT.

Já vivemos situações nas quais outros projetos de leis avançaram muito mais que a mera aprovação por uma mera comissão. E, nem por isso, chegaram até hoje ao seu termo final, para que pudéssemos, de fato e consubstancialmente, festejar.

Basta confrontar os andamentos do Projeto de Lei nº 5.003-B, de 2001, da então Dep. Iara Bernadi, hoje conhecido por Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 122, de 2006, que pretende criminalizar a prática da homofobia. Este projeto de mais de uma década atrás foi aprovada por todas as comissões e, pasme, em regime de urgência, por proposta do Deputado Rodrigo Maia, também aprovado pelo plenário da Câmara de Deputados, e há seis anos está no Senado, com incontáveis idas e vindas, até hoje sem aprovação. Total de onze anos já transcorreram.

Aliás, outro antigo projeto de lei nº 1151, de 1995, da própria Marta Suplicy, enquanto Deputada Federal, que pretendia o reconhecimento da “união civil”, mais adiante especificada como “parceria civil registrada” para pessoas do mesmo sexo, passou por todas as comissões naquela casa e jamais foi levada a votação no plenário, até porque, todos sabiam, já muito defasada. Dezesseis anos se passaram.

O lamentável histórico do Congresso Nacional em relação aos direitos LGBTs neste país não é nada inspirador e, por este motivo, apesar desta vitória nesta comissão no senado, me sinto no direito de considerá-lo devedor, e me sentir um credor, que não se regozija com expectativas de uma dívida até hoje efetivamente não paga.

O Poder Judiciário, através da sua Corte Máxima, por unanimidade, já cumpriu a sua obrigação constitucional de reconhecer estes mesmos direitos no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, apesar de existirem ainda alguns juízes narcisistas que se julgam acima da constituição federal e do poder hierárquico a que estão submetidos. Da mesma forma o Poder Executivo, que dentro de seus limites, no governo anterior, conferiu alguns semelhantes direitos na área administrativa.

Com a ressalva de alguns congressistas, o Congresso Nacional sempre foi intencional e gravemente omisso com os cidadãos homossexuais brasileiros. O que parcialmente esboça fazer agora,  vergonhosamente, chega com atraso e não é mais que sua obrigação, sob a ótica humanista e constitucional. Enquanto estes políticos reacionários que temporariamente ocupam a Câmara de Deputados e Senado Federal não mudarem os direitos universais do homem e os princípios fundamentais da nossa Constituição Federal, meus direitos eu exijo, quer eles façam projetos de leis ou não, e não há aplausos, por apenas desenharem o possível cumprimento do dever constitucional. 

Da minha parte, como cidadão não contemplado com a efetiva igualdade e dignidade que me são garantidos, há exigências e reclamações. Calejado, eventuais aplausos, ainda assim tímidos, ficam para depois, se for o caso. 

CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO SERÁ JULGADO NO BRASIL PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES

O Tribunal do Rio Grande do Sul é conhecido como um daqueles que mais possui perfil contemporâneo. Mas nem tanto.

Alguém teve a idéia de realizar exatamente aquilo que eu já especulava, entre amigos, há quase um ano atrás, desde que foi anunciada a grande polêmica surgida em Buenos Aires quando um casal obteve o direito de casar através da decisão de um juiz, o qual posteriormente foi cassado por outro juiz.

Os argentinos, Alex Freyre, 39, e José Maria Di Bello, 41, após receberem uma negativa ao pedido de licença para casamento, ingressaram com processo e obtiveram na Justiça o direito a celebração do matrimônio, tendo a juíza Gabriela Seijas dedidido favoravelmente ao pleito sob argumento que a proibição do casamento gay viola a Constituição da Argentina.

Depois da divulgação houve muita oposição e uma juíza federal suspendeu o casamento, o prefeito amarelou e o casamento não ocorreu na data prevista (1º/12/2009)

Entretanto, como os procedimentos legais na Argentina são diferentes dos dispostos na lei brasileira (lá o casamento é autorizado pelo Juízo Administrativo e os recursos são direcionados ao governo local), o casal seguiu outro caminho e obtiveram autorização da governadora da Terra do Fogo, que não estava impedida por nenhuma decisão de juiz federal e, finalmente conseguiram se casar.

Aqui mesmo neste blog, sugeri que brasileiros seguissem o exemplo dos argentinos, se habilitando para o casamento e após ser negado, requerer ao Judiciário a autorização, já que conforme casal homossexual argentino salientou, após sua iniciativa, criou-se uma saudável onda de reinvindicações, que à época gerou mais de 30 recursos com a mesma pretensão de casamento CIVIL.

O casal de lésbicas do Rio Grande do Sul teve provavelmente a mesma idéia e fez o pedido de habilitação para o casamento e, como já era de se esperar, foi negado. O passo seguinte foi ingressar com recurso e partir para a luta pelo reconhecimento judicial ao direito do casamento civil.

Foi exatamente o que ocorreu. Mas o Tribunal do Rio Grande do Sul, que já havia anteriormente apreciado e julgado recurso com idêntica pretensão, se manteve na posição arcaica e conservadora. Negou provimento ao recurso do casal de lésbicas, negando o direito ao casamento.

Os motivos dos desembargadores gaúchos foram aqueles de sempre, bastante conservador: o casamento previsto no código civil é somente entre o homem e a mulher, visa à legitimidade da estrutura núcleo-familiar, a qual se destina a prole e blá blá blá.

Aliás, mais grave. Sabe-se hoje que já não causa nenhum espanto o reconhecimento da união estável homossexual pelos tribunais, mas no teor da decisão retrógrada, ora comentada, o erro foi maior, pois neste julgamento o relator do voto chegou a sugerir que o casal poderia obter o reconhecimento da sociedade de fato (como se sócios comerciais fossem), fazer testamento e etc, embora sabidamente estas soluções sejam injustas, desiguais e nada eficazes.

A Ementa foi a seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. CASAMENTO HOMOSSEXUAL. HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ENTIDADE FAMILIAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 1.514, 1.517, 1535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL QUE TIPIFICAM A REALIZAÇÃO DO CASAMENTO SOMENTE ENTRE HOMEM E MULHER.

Ao contrário da legislação de alguns países, como é o caso, por exemplo, da Bélgica, Holanda e da Espanha, e atualmente o estado de Massachussetts, nos USA, que prevêem o casamento homossexual, o direito brasileiro não prevê o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Na hipótese, a interpretação judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ângulo se queira ver, não tem o alcance de criar direito material, sob pena de invasão da esfera de competência do Poder Legislativo e violação do princípio republicano de separação (harmônica) dos poderes.
Ainda que desejável o reconhecimento jurídico dos efeitos civis de uniões de pessoas do mesmo sexo, não passa, a hipótese, pelo casamento, instituto, aliás, que já da mais remota antiguidade tem raízes não somente na regulação do patrimônio, mas também na legitimidade da prole resultante da união sexual entre homem e a mulher.
Da mesma forma, não há falar em lacuna legal ou mesmo de direito, sob a afirmação de que o que não é proibido é permitido, porquanto o casamento homossexual não encontra identificação no plano da existência, isto é, não constitui suporte fático da norma, não tendo a discricionariedade do Juiz a extensão preconizada de inserir elemento substancial na base fática da norma jurídica, ou, quando não mais, porque o enunciado acima não cria direito positivo.
Tampouco sob inspiração da constitucionalização do direito civil mostra-se possível ao Juiz fundamentar questão de tão profundo corte, sem que estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de discussão que tem centro a existência de lacuna da lei ou de direito, indesviável a abordagem das fontes do direito e até onde o Juiz pode com elas trabalhar.
Ainda no que tange ao patrimônio, o direito brasileiro oferta às pessoas do mesmo sexo, que vivam em comunhão de afeto e patrimônio, instrumentos jurídicos válidos e eficazes para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relação, seja pela via contratual ou, no campo sucessório, a via testamentária.
A modernidade no direito não está em vê-lo somente sob o ângulo sociológico, mas também normativo, axiológico e histórico.
APELAÇÃO DESPROVIDA.

Esta decisão foi reacionária, antiguada e repito, para quem conhece as consequencias e efeitos jurídicos propostos como solução pelo desembargardor que fez o voto, sabe-se, também, que totalmente injusta.

A fase ruim acabou e um novo capítulo começou.

O casal de lésbicas gaucha ingressou com dois recursos, um especial junto ao Superior Tribunal de Justiça e outro extraordinário endereçado ao Supremo Tribunal Federal. O primeiro a ser apreciado é no Superior Tribunal de Justiça.

E a boa novidade é que o Relator sorteado foi o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO da QUARTA TURMA, aquele que desempatou o primeiro julgamento (Recurso Especial Nº 820.475 – RJ) que reconheceu a possibilidade jurídica do pedido de união estável de casal homossexual.

Foi este, em suma, o resultado do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 820.475 – RJ que apreciou a questão da União Estável Homossexual pelo mesmo Ministro Relator:

EMENTA
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.
5. Recurso especial conhecido e provido.

O Recurso Especial nº 1183378 das meninas que desejam se casar chegou ao STJ em março de 2010 e desde outubro do corrente ano foi encaminhado para o Ministério Público se manifestar sobre a questão, antes do julgamento.

A tese a ser debatida neste julgamento sobre a possibilidade do casamento civil homossexual é a mesma da união estável homossexual. O código civil não proíbe a união estável para pessoas do mesmo sexo, da mesma forma que não proíbe o casamento. Há lacuna na legislação ordinária, havendo necessidade do julgador se socorrer nos arts. 4º e 5º da LICC e 126, do CPC e nos princípios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana e, inclusive, na orientação que toda lesão de direito será apreciada pelo Poder Judiciário, como inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Agora cabe torcer para que outras pessoas sigam o exemplo do casal de lésbicas do RS e a exemplo da Argentina nossos tribunais façam o trabalho do legislativo e, lógico, torcer para que este recurso especial (REsp 1183378) em debate tenha um final feliz.

Não é devaneio imaginar e até acreditar, à luz do direito, que o poder judiciário possa fazer justiça.

O QUE FAZER PARA RESGUARDAR SITUAÇÃO DE CASAL HOMOSSEXUAL

Recebi um e-mail em privativo de um leitor deste blog. Ao invés de respondê-lo privativamente farei isto aqui publicamente, evidente, não declinando seu nome.

Em regra faço isto através da Revista G Magazine, mas como se trata de tema já realizado por lá, não custa repetir aqui.

A indagação do colega foi no sentido de querer saber o que formalmente poderia fazer para garantir ao casal que os bens e direitos adquiridos seja resguardado para qualquer deles, na hipótese da falta do outro, excetuando a herança, ressaltando ainda que deseja garantir o direito ao INSS e declarar a união estável existente.

Ainda não existe lei que cuide especificamente das uniões homossexuais e suas conseqüências. No Legislativo há projeto em andamento e no Judiciário decisões para todos os gostos, o que pode sofrer mudanças e ser pacificado quando o STF julgar a ADPF 132 e/ou ADIN 4277 que solicitam o pronunciamento judicial sobre o direito ao reconhecimento da união estável homoafetiva.

Independente do que venha ocorrer, minha sugestão é a seguinte:

Considerando a hipótese que ambos não possuam filhos ou pais vivos a solução é simples, basta que cada um faça o seu testamento deixando o outro como beneficiário de todos os bens móveis e imóveis, além dos direitos existentes. Os irmãos, sobrinhos e tios não são herdeiros necessários e não impedem que você disponha de todos os seus bens da forma como desejar.

Na hipótese de existirem filhos ou pais vivos a disponibilidade testamentária estará limitada a 50% (cinquenta por cento) do montante dos bens a serem inventariados. Neste caso, quanto ao imóvel sugiro que a titularidade esteja em nome dos dois e que seja realizado um testamento dispondo que na eventual falta dos herdeiros necessários (falecendo primeiro os pais ou filhos) todos os bens sejam destinados ao companheiro, e na hipótese de subsistirem herdeiros necessários (pais ou filhos) que é a sua vontade que o companheiro seja beneficiado com o direito ao usufruto vitalício do imóvel, além de ser destinado ao mesmo, à título de herança testamentária, os cinquenta por cento da parte que lhe cabe como futuro proprietário do imóvel (seu parceiro ou você deteria assim 75% da propriedade ou direito, além do usufruto). No mesmo sentido devem ser incluídos no testamento o carro e outros bens por ventura existentes no momento do falecimento.

No testamento vocês já devem aproveitar para declarar a união estável existente, ou seja, a convivência pública, notória, sob o mesmo teto e duradoura, como se casados fossem, declarando o tempo de tal convivência, a fim de que o sobrevivente possa exercer todos os direitos decorrentes de eventuais modificações legais que certamente virão ou, se for necessário, sirva como prova em demanda judicial ou junto ao INSS para o pedido de pensão. Essa declaração constante na escritura pública será prova documental válida e terá eficácia para todos os fins de direito, independente da finalidade testamenteira em si.

Ressalto que o testamento a ser realizado não pode ser conjunto. Cada qual deve fazer o seu, sob pena de ser inválido.

E evidente, o testamento é algo extremamente solene, prefira o testamento público realizado em cartório e, de preferência, assessorado por um advogado.

*fotos extraídas da internet